mardi 27 mai 2008

Unification de la jurisprudence en droit de la famille

L’UNIFICATION DE LA JURISPRUDENCE
ET LE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE LIBANAISE

par

Ibrahim NAJJAR*

L’exemple du droit libanais est plus que remarquable du point de vue de l’unification
de la jurisprudence par les cours suprêmes. Ce droit est au confluent des influences du
chareh islamique et du droit français. A ce titre, le droit libanais intéresse non seulement le
Libanais, le comparatiste ou l’internationaliste, mais aussi celui qui souhaiterait observer ce
qui se passe lorsque ce mélange, parfois détonnant, est sollicité par une unification. On a
déjà souligné, tout à l’heure, quelles furent les tribulations de cette cour civile spéciale
chargée de l’unification de la jurisprudence formée en 1944 par la loi du 14 octobre, et dont
les arrêts étaient publiés au Journal officiel, à l’instar des lois, lorsqu’elle a osé étendre aux
donations entre vifs des musulmans les réserves prévues pour leurs testaments : cela lui à
coûté tout simplement son existence : les arrêts de cette cour n’ont plus que la valeur d’une
simple jurisprudence depuis le décret-législatif n° 77 du 13 avril 1953. Cet exemple n’est pas
anodin. Le droit libanais est ainsi fait, non pas toujours de contradictions, mais de
complémentarités quelques fois contradictoires.

D’abord, il faut savoir que tous les Libanais sont soumis, pour leurs libéralités entre
vifs, à un seul corps de règles : le Code des obligations et des contrats. Il en est de même
donc pour tous les musulmans, dont les obligations et les donations entre vifs sont soumises
à ce Code. Nous verrons tout à l’heure à quel point cette expression “donation entre vifs” est
problématique.

Les non musulmans — par non musulmans, il faut entendre uniquement les israélites
et les chrétiens, non les druzes, qui, eux non plus, ne sont pas musulmans, mais qui ne sont
pas régis par le droit des non-musulmans, qui sont soumis quant à eux, pour leur
successions, aux lois laïques, et relèvent des tribunaux civils.

Les musulmans, pour leur questions de statut personnel, sont
justiciables des juridictions chare`i ; ils sont soumis à des statuts, variables selon les rites
concernés (sunnites, chiites, alaouites).

Mais là aussi, les règles, apparemment claires et simples, peuvent se révéler
trompeuses. Qu’entend-on par l’expression statuts personnels ? Est-ce qu’elle regroupe
uniquement les questions d’état des personnes ? Nous constaterons combien, pour nos
tribunaux, ces cheminements sont, parfois, surprenants. En effet, l’importance du droit
patrimonial de la famille au Liban, du point de vue de l’unification de la jurisprudence par les
Cours suprêmes, … est grande parce que difficile. Nous le montrerons , par quelques
exemples. Dans mon esprit, il ne s’agit pas seulement de donner des exemples de droit
libanais, mais essentiellement de décrire un phénomène connu pouvant servir comme d’une
« symptomatologie » pour le droit comparé.

* Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de l’Université Saint-Joseph de Beyrouth ;
avocat à la Cour ; Directeur de la Revue Libanaise de l’Arbitrage Arabe et International
2
C’est pour cela que, dans une première partie, je vous propose d’examiner en quoi
cette unification est difficile et, dans une seconde partie, quels sont les enseignements que
l’on peut tirer pour l’unification du droit, en général.

I. UNE DIFFICILE UNIFICATION

En droit patrimonial de la famille, deux questions essentielles se posent. La première
touche aux les libéralités entre vifs ; la seconde aux successions, c’est-à-dire aux
successions ab intestat et aux libéralités testamentaires.

A. Libéralités entre vifs

Un rapide coup d’oeil sur les principales solutions montre, d’emblée, à quel point
l’unification est difficile dans la jurisprudence libanaise du droit des libéralités entre vifs. Ces
difficultés sont illustrées aussi bien du point de vue de la qualification des libéralités, que
pour leur régime.

1. Qualifications des libéralités

Commençons par le commencement, c’est-à-dire les préparatifs du mariage… Une
dot, par exemple. Est-ce que la dot ou la promesse verbale de dot immobilière est une
donation ? Est-elle, à ce titre, soumise à la compétence des tribunaux civils ? La Cour de
cassation a imaginé des solutions diverses. Pour suspendre l’exécution d’un jugement
d’expulsion d’un local d’habitation, la deuxième chambre civile de la cour de cassation a
considéré que la dot était du ressort des juridictions… communautaires et, à ce titre, que les
décisions, en référé, d’expulsion devaient être suspendues en attendant que la question
préjudicielle soit résolue1 par les tribunaux communautaires… ! En l’occurrence, pourtant, il
était manifeste que la promesse de « dot » immobilière invoquée n’était qu’un stratagème
invoqué par un mari.

Mais, la Cour de cassation a aussi estimé que la dot est une donation pure et
simple2, justiciable de l’ordre civil.

Cette contrariété de jurisprudence, du point de vue de la qualification, est l’exemple
le plus véniel, le plus anodin.
I
l y a beaucoup mieux, ce sont les « donations au cours du « marad el maout » ou à
cause de la « maladie de la mort ». Sur ce petit point précis, la qualification de la libéralité
fait problème pour les musulmans. En effet, on vous a exposé, tout à l’heure, que les
musulmans libanais ne sont pas soumis pour leurs donations aux réserves prévues pour
leurs testaments. Par conséquent, si l’on estime qu’une donation consentie au cours de la
maladie dont le disposant meurt est une donation, un individu, craignant une fin prochaine
va s’empresser de faire déguerpir la totalité de ses biens et de faire des donations à tort et à
travers avec le risque de priver ses héritiers, c’est-à-dire ses enfants et son épouse, de la
totalité de leurs droits dans la réserve et dans la succession.

1 Cass. civ., n° 21/93, du 18 février 1993, P.O.E.J. 1992/93, n° 5, cassant : CA Beyrouth, n° 549, du 3 déc. 1992,
ibid, n° 6. Comp. CA grecque orthodoxe n° 4/95, du 1er février 1995. Adde, nos observ. à la Revue trim. Dr.
civil, p. , n°
2 V. nos Libéralités, 3ème éd., 1997, p. 34, n° 33 et suiv. et les références.
3

Qu’est-ce donc une donation au cours du marad al maout ? Comment la qualifier ?
Est-ce une donation entre vifs de nature civile soumise au code des obligations et des
contrats ? Où est-ce une question de statut personnel des musulmans et, à ce titre, soumise
aux juridictions chare`i et, par conséquent, à la loi musulmane de statut personnel ? La Cour
de cassation a fini par estimer qu’il s’agit en principe d’une donation entre vifs, après de
multiples résistances et des hésitations célébrissimes.

Mais, là aussi, il faut faire attention au revirement, parfois aussi aux dissidences. En
effet, plusieurs dissidences d’un conseiller, M. CHEHADE, égrenées et publiées à quinze
années d’intervalles, à l’occasion de trois décisions séparées3, montrent que, pour les
musulmans au moins, certains conseillers estiment que la donation au cours du marad al
maout ne constitue pas une donation, mais fait partie intégrante du statut personnel des
musulmans et, à ce titre, qu’elle n’est pas justiciable des juridictions civiles. Il faut, pourtant,
faire attention ici, d’autant qu’on ne pourra pas toucher au droit musulman impunément. Le
musulman a besoin d’un police successorale ; il faut le protéger malgré lui, faire en sorte
que sa famille ne soit pas privée de la réserve, ni de la succession ab intestat. Voilà donc
qu’on peut faire violence à bon escient. Mais du point de vue de l’unification de la
jurisprudence, le problème reste entier, car susceptible de rebondissements.

2. Régime des libéralités

Du point de vue du régime des libéralités, se pose la fameuse controverse sur la
réserve des donations. Cette question, même si elle est très connue au Liban, mérite d’être
rappelée. En effet, pour une fois, le code des obligations et des contrats stipule (art. 512)
que les donations (pour tous les Libanais, toutes confessions confondues) « ne peuvent pas
excéder les limites de la quotité disponible du donateur ».

Y a-t-il une quotité disponible pour les donateurs musulmans ? Cette question a été
jugée différemment par la chambre foncière de la Cour d’appel, à un moment où il n’y avait
pas de Cour de cassation, et par la première chambre civile de la Cour d’appel. La chambre
foncière avait estimé, à l’époque, qu’il fallait soumettre le musulman, pour les donations
entre vifs, aux réserves prévues pour ses libéralités testamentaires, faute de quoi, il pourrait
déshériter la totalité des membres de sa famille et, par conséquent, faire déguerpir la totalité
de ses biens et faire exactement ce qui lui convenait. Ce qui contredisait la teneur même de
l’article 512 c.o.c. qui devenait, de ce fait, sans objet, sans effectivité.

La Cour (d’appel) spéciale chargée de l’unification de la jurisprudence fut saisie de
ce problème. Par un arrêt retentissant4, comme M. le Ministre nous le rappelait tout à
l’heure, cette Cour spéciale a décidé, le 1er décembre 1947, que l’article 512 du c.o.c. ne
peut pas rester lettre morte, qu’il faut donc appliquer aux donations entre vifs des
musulmans les réserves prévues pour leurs réserves testamentaires. Cet arrêt, rendu à la
simple majorité, fut fragilisé par la dissidence aujourd’hui les dissidences font partie
intégrante de la culture juridique et jurisprudentielle libanaise. Il en résulta une persistance
momentanée de l’opposition à l’unification des régimes de la réserve5.

3 Cass. civ., n° 6, du 13 avril 1973, rendu à la simple majorité, Rec. Hatem, vol. 141, p. 49 ; al Adl, 1973.372 ;
cass. civ. 4ème ch., n° 2/84 (cassation), du 27 déc. 1984, al Adl, 1985, p. 205 ; Rev. trim. Dr. civil, 1986, p. 256
– et la même dissidence du même conseiller.
4 1er déc. 1947, confirmant la jurisprudence de l’arrêt de la chambre foncière du 23 juillet 1943.
5 Cass. civ., 18 août ; Appel, Beyrouth, 7 juin 1961 (V. nos Libéralités, op. cit.).
4
En effet, en 1953, cette Cour spéciale, pourtant chargée de l’unification de la
jurisprudence, vit la valeur de ses arrêts disqualifiée : les arrêts rendus furent donc
considérés comme de simple jurisprudence, ayant une valeur indicative, sans autre force
coercitive ou législative. D’où, de nouveau, branle-bas de combat, des décisions dans tous
les sens. Les premiers juges, les Cours d’appel se prononcèrent dans des sens
désordonnés et contradictoires… et, de nouveau, la question fut soumise à la Cour de
Cassation qui avait été instaurée, entre-temps. Là, en rafale, deux arrêts, n° 1 du 30 janvier
1964, et n° 1, du 15 mars 1965, la Cour de Cassation décida de maintenir la jurisprudence
de la Cour spéciale chargée de l’unification de la jurisprudence : un musulman ne peut pas,
par donation, déshériter la totalité de ses héritiers. Mais, la dissidence formulée quelques
années auparavant, était restée gravée dans l’esprit de certains.

C’est ainsi que, par un arrêt, qui fut probablement le fruit d’une fougue, dont seul
Gabriel BAYDA était capable, la troisième chambre civile de la Cour de Cassation, présidée
justement par ce magistrat, s’est chargée, seule, sans soumettre à nouveau la question à
l’Assemblée plénière qui avait jugé autrement en 1964 et en 1965, de renverser la
jurisprudence de l’assemblée plénière de la Cour de cassation6.

Cet arrêt est aujourd’hui celui qui régit la totalité de la question et représente l’état
actuel de la jurisprudence7 !..., et non pas la jurisprudence de l’Assemblée plénière… Qui a
dit que la Cour de cassation pouvait, en assemblée plénière, unifier la jurisprudence ?

Pour les non musulmans, soumis à une législation civile pour leurs successions et
leurs libéralités, nous avions pensé, avec beaucoup d’autres, que la loi du 23 juin 1959, avait
implicitement, dans ses articles 66 et 68, mis fin à la totalité du débat.

En effet, les non musulmans ne sont pas soumis au chareh islamique et, par
conséquent, il faut appliquer aux non musulmans les réserves prévues pour leur testament.
La Cour de Cassation s’est donc prononcée en ce sens et cette jurisprudence avait continué
à former le paysage familier des juristes libanais qui, pendant longtemps et jusqu’à ce jour,
pensaient. Pourtant, il y a quelques semaines, la Cour d’appel du Mont Liban, dont l’un des
membres se trouve dans cette salle, a jugé qu’il fallait considérer que non, la loi du 23 juillet
1959 ne résout pas le problème, que les non musulmans n’ont pas de réserves pour leurs
donations 8 !

Imaginez donc les conséquences, un non musulman pourrait, à sa guise et sans
sanction, créer des trusts, déshériter sa famille, disqualifier ses actes à titre gratuit ; il va s’y
donner à coeur joie, pour peu qu’il veuille se venger de l’un ou l’autre des membres de sa
famille. Curieuse, très curieuse résistance, Monsieur le Conseiller.

Cela aussi met à mal l’unification du droit des libéralités.

B. Successions

Pour les successions, évidemment, une autre question se pose car, au Liban, il faut
distinguer entre les successions communautaires et les successions intercommunautaires.

6 Cass. civ., 3ème ch., du 19 déc. 1967.
7 V. cass. civ., 3ème ch., n° 25, du 14 avril 1992, R.J.L. 1992. 280.
8 CA Mont-Liban, 3ème ch. civ., n° 40/97, du 1er oct. 1997 ; 11 juin 1998…
5
1. Les successions communautaires

Le Liban, sur le plan des successions des non musulmans n’a pas été fidèle à la
France, mais a plutôt lorgné du côté du droit germanique, qui était appliqué par l’empire
Ottoman, notamment dans la loi sur la transmission des biens amiri de 1912. Le droit
libanais a, en effet, repris le système des parentèles du droit ottoman.

La question s’est donc posée, lorsque la loi du 23 juin sur les successions des non
musulmans fut promulguée, de savoir si la représentation successorale s’applique dans les
trois parentèles. Cela signifie qu’au lieu de venir à la succession par tête, on va pouvoir
venir à la succession par souches dans tous les cas non expressément visés par la loi
(concours du conjoint avec les neveux, des neveux avec les petits neveux, etc…).

Les différences entre ces deux solutions sont notables, c’est évident. Après une très
large controverse, des arrêts dans tous les sens, l’assemblée plénière de la Cour de
Cassation s’est prononcée dans un fameux arrêt du 17 juin 1975 — l’Assemblée plénière
était présidée, alors, par le Président ABOU KHAIR. L’Assemblée plénière a décidé que la
représentation successorale, pourtant considérée dans la loi comme un principe, était
conditionnelle dans la deuxième parentèle et absente dans la troisième. Construction on ne
peut plus esthétique !

Seulement « il y avait un beau bateau qui n’avait qu’un seul défaut, il allait au fond de
l’eau ». C’est à dire que cette vision esthétique de la loi du 23 juin 1959 était contraire tout
simplement au texte de la loi. Parce que l’article 16 de la loi de 1959 avait été mal compris
on avait traduit par « à condition que », alors que le mot « seulement », ni plus,
ni moins. Le législateur de 1959 voulait donner au neveu la possibilité de la représentation et
pas aux frères et soeurs du de cujus, qui n’en avaient pas besoin ! C’est ainsi que s’est
instaurée une tradition de représentation decrescendo , esthétique, agréable au toucher de
la pratique. Erreur ! En 1982 et depuis 1982 et jusqu’en 1992, la Cour de cassation
deuxième chambre civile, par une série perlée le mot perlé est choisi ici à bon escient,
parce que le Président de cette Cour avait voulu montrer qu’il n’y a pas lieu de saisir
l’assemblée plénière, qu’il faut répéter la jurisprudence, et bien montrer qu’il ne s’agit pas là
d’une erreur de parcours s’est prononcée dans un sens totalement opposé9. Elle a décidé
que la représentation constituait un principe général de la loi de 1959. Pourtant, certains
magistrats, ça leur arrive, vont à la retraite, d’autres les remplacent ; alors, on fait son
compte au magistrat de la jurisprudence antérieure.
I
l y a quelques mois, la nouvelle mouture de la chambre civile de la Cour de
Cassation, présidée par M. le Président Mounah MITRI, ici présent, a considéré qu’il faut
abolir cette jurisprudence, qu’il n’y a pas lieu de considérer que la représentation est un
principe général de la loi de 1959.

Qui a dit que l’autorité des décisions de l’Assemblée plénière ne pouvait pas être
malmenée au travers des mises à la retraite ?

Voilà donc Mesdames, Messieurs, du point de vue des successions
communautaires, comment la jurisprudence peut faire problème dans un pays qui se trouve
au confluant du chareh islamiques et des contaminations francophones.

Que dire alors des successions intercommunautaires ?

9 V ., par exemple : n° 3/80, 18 juillet 1980. Adde, nos Successions , 2ème éd., 1997, p. 218 et suiv.
6

2. Successions intercommunautaires

Encore une fois, permettez moi de faire le point très rapidement sur la question. Le
Liban est un pays composé de 19 communautés les communautés alaouite et copte sont
récemment reconnues comme « historiques » dotées chacune d’un système législatif et
d’un système juridictionnel.

Quand un non musulman épouse une non musulmane, ou une maronite épouse un
maronite, étant donné que l’annulation, le divorce, sont problématiques, il arrive assez
fréquemment de procéder à ce que j’appellerai « un divorce à la libanaise ». L’époux change
de communauté ou de religion, il embrasse, par exemple, l’islam. Il est « converti », prend
une autre épouse , puisque l’Islam permet la polygamie ; ainsi il fonde une nouvelle famille.
C’est une conversion séparée en cours de mariage.

Problème, au décès : que devient la première famille, que devient la seconde
famille?

La jurisprudence de la Cour de Cassation a beaucoup évolué.

Cette évolution n’a pas été dans le sens de l’unification, encore une fois. En effet,
pendant des décennies, on a scrupuleusement appliqué les arrêtés du haut-commissaire
français selon lesquels lorsqu’un individu se convertit seul en cours de mariage à une
religion qui n’était pas la sienne au mariage, cette conversion est inopposable à la famille du
premier lit. En conséquence, tous les droits successoraux issus de la seconde union
n’existent pas. Les libéralités peuvent être ou non maintenues si leur cause est légale ou
morale. A défaut, elles sont annulées ou révoquées.

Or, après cette jurisprudence, qui a trouvé son point culminant dans un arrêt
NAJJAR je n’ai pas de relation de parenté avec les parties. Dans cet arrêt NAJJAR de
198110, la Cour de cassation a confirmé que la deuxième famille ne vient pas à la
succession du de cujus.

Or, c’était sans compter que certaines cours d’appel, allaient résister. En effet, on
s’est dit, mais pourquoi faut-il permettre à un individu qui a changé de religion de ne pas
avantager la seconde famille. Il ne faut pas laisser, sans secours, la seconde famille ; il faut
la protéger. D’où une nouvelle jurisprudence (arrêt MURR) en vertu de laquelle la première
famille va être protégée par l’attribution de la réserve du de cujus, alors que la seconde
famille sera protégée par l’attribution de la quotité disponible11.

Pour l’attribution de la réserve, on ira devant le juge civil, et pour l’attribution de la
quotité disponible, on ira devant le juge communautaire !

Cette jurisprudence vient d’être confirmée ; elle renverse ainsi la jurisprudence
antérieure, laquelle vient d’être confirmée par un tribunal de première instance de Beyrouth
du 6 avril 1999 12 !

Cette situation est grave, Mesdames, Messieurs ; on ne sait plus à quel mariage se
vouer… Il faut savoir qu’est ce qui attend un ménage, une famille, le droit patrimonial de

10 Cass. civ., 2ème ch., n° 11, du 18 déc. 1981.
11 Cass. civ., 2ème ch., n° 42, du 8 nov. 1989.
12 TGI Beyrouth, 2ème ch. civ., n° 42, du 6 avril 1999 (inédit).
7
celle ci. En tout cas, pour le Rapporteur général de ce colloque, il lui faudra des trésors de
perspicacité pour savoir quand y a t - il ou n’y a t - il pas unification de la jurisprudence.

D’où certains enseignements que voici.

II. ENSEIGNEMENTS POUR UNE UNIFICATION

Ma seconde partie sera très brève, parce que j’ai conscience d’avoir épuisé la totalité
de votre réserve … de patience . Mais je vous dirai en deux mots, ce qui suit: D
d’abord, il est incontestable que la Cour suprême civile est à l’origine d’une oeuvre
jurisprudentielle incontestable, mais que l’autorité des arrêts de l’Assemblée plénière et de la
Cour de cassation demeurent problématiques.

A. L’oeuvre de la Cour suprême civile

L’oeuvre de la Cour suprême est importante. En effet, tous les torts ne sont pas du
côté de la Cour de Cassation, loin s’en faut. Nous avons eu droit tout à l’heure à un bel
exposé sur ce qu’un conseiller de la Cour de cassation peut penser de la Cour de cassation.
Ce n’est pas à moi de la dire ; ce n’est pas à moi de l’oublier. Mais, ceci dit, plutôt que de
prononcer un réquisitoire, un constat va suffire . En effet, d’abord, les textes laïques au
Liban sont parfois mauvais . Bien que dans la loi du 23 juin 1959, il y ait au moins cinq
dispositions qui ne reçoivent aucune application (entre autres l’art. 13 et l’art.14) ; ces
dispositions qui sont tellement discordantes et en contradiction avec l’économie générale de
la loi que la jurisprudence ne les applique même pas. On les oublie. C’est un nonévénement.
Les textes sont donc, parfois, mauvais.

Mais les contextes sont dramatiques, parce que, ne l’oubliez pas, le Liban est un
pays à pesanteurs souvent parallèles. Certaines perceptions sont quelquefois
communautaires. Il faut, pense-t-on, protéger les intérêts de la communauté lorsque les
tribunaux ne sont pas souvent mono-chromatiques ... On trouve que pour faire consensus, il
faut panacher la composition communautaire, la formation des juridictions. Ce qui est un
bien en soi. Mais du point de vue de la jurisprudence , des articles, comme l’article 512,
comme l’article 16 de la loi de 1959, peuvent être lus et appliqués de deux manières
totalement divergentes. Et pourtant, malgré cela, la Cour suprême a tenté de faire oeuvre
créatrice de jurisprudence.

Néanmoins, cette oeuvre n’a pas toujours eu l’autorité qu’elle méritait. Cette autorité
parfois grande, reste souvent celle d’une simple jurisprudence. Parfois des non dits, faisant
cas de la personnalité d’un juge, de son autorité morale, de son mauvais caractère peuvent
être pour beaucoup dans le changement, le renversement d’une jurisprudence. Sans
compter les contextes confessionnels qui peuvent être utilisés pour satisfaire des amours
propres déterminés.

B. L’oeuvre des cours inférieures

Je préfère pour ma part regarder le paysage jurisprudentiel dans son ensemble . Et
là, il est incontestable que du point de vue de l’autorité de la valeur jurisprudentielle des
décisions en matière de droit patrimonial de la famille, souvent les premiers juges ont fait
mieux que la Cour suprême. Il ont créé des règles de droit de toutes pièces. Le régime
juridique de la renonciation à succession ¾ que le législateur avait oublié d’intégrer dans la
loi de 1959 ¾ a été créé par les premiers juges. Les premiers juges ont créé des formes
nouvelles pour la publication, la publicité, les enquêtes en matière d’investigation destinées à
établir les certificats judiciaires d’hérédité.
8

Les premiers juges ont résisté au diktat du fisc. En effet, c’est devant les premiers
juges que la renonciation à la succession a été validée . Ce sont les premiers juges qui ont
refusé de considérer qu’une renonciation abdicative à une succession devait fatalement
obéir au diktat de la fiscalité. Ce sont enfin, eux, qui ont souvent utilisé les arguments et les
stratagèmes de la procédure civile pour dédramatiser un droit déjà complexe. Et il faut
vraiment saluer leur oeuvre.

En conclusion, nous dirions que le Liban est un pays qui, malgré tout, reste rivé à
des pesanteurs multiples, souvent il se présente en peau de léopard , notre pays ne cesse
pas d’avoir un destin à fenêtres13.

13 A la suite de cette communication, le ministre de la justice, présent, M. Joseph CHAOUL, a chargé une
commission de proposer une réforme de la loi du 23 juin 1959 et du système de fonctionnement de l’assemblée
plénière de la cour de cassation. Ce travail a été achevé fin avril 2000.

Religion et succession

Religion et succession

Par

Ibrahim NAJJAR

Comment parler de la religion dans ses rapports avec les successions en une demi-heure ? Comment poser les vrais problèmes ? Comment utiliser le non-dit ? Comment descendre du partage des cieux, combien bienheureux ce matin, aux partages successoraux. Il est extrêmement difficile en outre d’innover dans cette matière, et pourtant je pense que l’unique moyen d’apporter quelque chose à ce débat est de faire en sorte que la communication se transforme tout entière en problématique. En d’autres termes, nous savons tous qu’il existe un certain nombre de données de base au Liban. On vous l’a dit, il y a 19 communautés, la communauté alaouite vient d’être admise au rang d’une communauté historique, après la communauté copte orthodoxe. Au Liban, on ne peut être qu’ appartenant à une communauté déterminée, un Français s’il veut être naturalisé Libanais, doit choisir une communauté, sinon c’est un non choix, c’est une non option, c’est une non naturalisation, c’est une fatalité. La religion, Mesdames, Messieurs, au Liban est une fatalité. C’est une fatalité, c’est aussi une identité. Lorsque l’Empire ottoman s’est effondré et parce que l’Empire ottoman était en quelque sorte monolithique, il a piqué uniquement le Chareh hanafite pour le statut personnel les communautés chiite en 1926, puis druze en 1930 et les communautés non musulmanes par la loi sur les testaments des non musulmans de 1929 se sont précipitées pour reconquérir leur fondamentale, leur identité religieuse, leur privilège juridictionnel, leur privilège législatif. Exister pour une communauté, c’était se poser en s’opposant au rite hanafite. C’est ainsi que durant tout le temps du mandat français, toutes les tentatives visant à unifier, à laïciser, à uniformiser, et Monsieur le Ministre TABBARAH vous l’a dit ce matin avec force détails, toutes les tentatives de la puissance mandataire ont échoué. Les Libanais, Mesdames, Messieurs, ne veulent pas unifier leur législation en matière de statut personnel et encore moins en matière de successions, qu’on se le tienne pour dit Laïcité pour laïcité, quelque part, la laïcité devient une aliénation. Le communautarisme est une conquête des communautés au Liban , et c’est un mal absolu, nous vivons, il faut apprendre à vivre avec ce mal absolu. Le partage des cieux, Monsieur le Professeur TERRE, est loin du partage des communautés. Avec cette donnée de base, par conséquent il faut savoir que les successions partout dans les pays arabes font partie intégrante du statut personnel, sauf au Liban, et pour les druzes en Syrie. Est-ce un accident de l’histoire ? Pourquoi ? Parce que durant l’empire ottoman, durant les quatre siècles de domination ottomane, les capitulations accordées après la chute de l’Empire byzantin, les capitulations accordées par mohammed el Fateh aux non musulmans de l’Empire étaient destinées à permettre aux non musulmans d’avoir la liberté et la totale possibilité de choix et d’exercice de leur foi, de leur religion. Au Liban, ceci a été perpétué, en Egypte, en Jordanie, en Arabie Saoudite, en Syrie , en Iraq, tous les privilèges qui d’une certaine manière avaient existé à un certain moment au gré des événements ont disparu. Le Liban reste ce dernier pays où la notion de succession vit encore de sa propre vie en coexistence avec la notion de religion. C’est donc dans ce pays, au Liban où le non musulman peut avoir la possibilité d’être régi par une loi autre que le Chareh islamique, mais croyez-moi, et je m’empresse de vous le dire, Mesdames, Messieurs, ne croyez pas que les communautés non musulmanes l’ont voulu de plein gré, qu’elles l’ont fait à bon escient, qu’elles étaient heureuses d’avoir leur propre droit. Attention ! L’histoire est quelquefois un grand enseignant parce que tout le long de l’Empire ottoman les communautés non musulmanes n’ont pas su gérer leurs successions, elles ont réclamé à cor et à cris d’être régies par le droit musulman. J’ai découvert une fois, au hasard d’un transport de livre ici dans cette faculté, un livre tombé par terre qui n’avait jamais été signalé par aucun auteur, il s’appelle « l’abrégé de la loi » il a été la codification des maronites en 1744 au Liban, cette codification reçue par un synode maronite à Louazé n’a jamais été appliqué au Liban. Et dans ce livre j’ai découvert une lettre adressée au synode de la foi à Rome, par un éminent prélat melkite et dans cette lettre, cet éminent prélat suppliait le Saint-Siège de ne pas appliquer autre chose que le Chareh islamique.
Religion et succession. Mesdames, Messieurs, ce ne sont donc pas ces données de base qui vont faire problème pour nous, nous n’allons donc pas réinventer l’eau chaude ou l’eau tiède, les solutions de base sont connues aussi bien en droit musulman qu’en droit comparé. Ce qui est intéressant c’est de voir quelles sont les réactions particulières du droit libanais à ces données de base, face à ces données de base. Autrement dit à ce titre, le cas du Liban n’est pas tellement un cas intéressant pour l’application pure et simple d’un droit interne, mais c’est un cas extrêmement intéressant de réaction, d’inter-réaction entre la religion d’une part, les successions d’autre part avec ce que ces deux mots génèrent du point de vue de l’application des catégories classiques du droit civil, et sur ce plan, j’aimerai tout de suite vous dire que notre propos peut s’articuler autour de deux idées. D’abord une idée où la sanction est la nullité, c’est l’incapacité de succéder pour différence de religion ; ensuite une idée, où la sanction n’est que de l’inopposabilité, et non pas de la nullité : c’est le cas des conversions séparées en cours de mariage par l’un ou l’autre des époux au Liban, encore une fois ce qui est intéressant, c’est d’observer comment ce conflit statique, incapacité de succéder pour différence de religion, comment ce conflit mobile, les conversions séparées en cours de mariage vont générer un droit civil qui est rebelle à toute typologie juridique, surtout pour ceux qui comme moi ont religieusement, si j’ose dire, étudié les catégories du droit français.

أ‌. LA DIFFERENCE DE RELIGION : CAUSE D’INCAPACITE SUCCESORALE

Mesdames, Messieurs, vous savez tous, et on vous l’a dit, qu’il n’est pas possible qu’il y ait vocation successorale ab intestat entre un musulman et un non musulman. Sur le plan des libéralités testamentaires ou des donations entre vifs, cette incapacité n’existe plus, même pas du point de vue du quantum possible pour une libéralité. La capacité est la règle pour les libéralités aussi bien entre vifs qu’à cause de mort. Mais pour les successions ab intestat entre père et fils, entre un époux et son épouse s’il y a une différence de religion c’est un empêchement dirimant. Il n’y a aucune possibilité de le surmonter, même pas la conversion post mortem, Monsieur le Président. La Cour de cassation libanaise en effet sanctionnait les conversions opportunistes venant juste après le décès par exemple de la part d’une épouse demeurée chrétienne et qui a voulu tout simplement changer de religion, embrasser l’islam pour hériter de son époux, avant de refaire le chemin inverse après une incursion dans la foi du de cujus. Eh bien cet empêchement de succéder n’existe en aucune façon en droit civil français. Que fait la pratique libanaise pour contourner cette incapacité ?

Eh bien, Mesdames, Messieurs, le droit libanais a fini par générer en matière immobilière une technique qui est celle de la validité de l’assimilation et en matière mobilière le droit libanais a fini par utiliser la notion de secret bancaire dans les comptes joints comme l’un des modes classiques de transmission de l’hérédité
ab intestat. Mais regardons de plus près d’abord le déguisement, ensuite le compte joint.

1. Regardons si vous le voulez bien avec des yeux de juriste formé à l’école française. Vous savez tous que dans l’article 893 du Code Civil, il est impossible de consentir des donations à cause de mort si elles ne prennent pas la forme d’une donation ou d’un testament. Je me souviens qu’il y a quelques années, une trentaine pour ne pas faire vieux, j’avais essayé de trouver dans les répertoires de jurisprudence, dans les traités et dans les tables analytiques ou alphabétiques de ces traités le mot legs déguisés. Je n’en ai jamais trouvé, tout simplement parce que le droit français n’utilise pas les « legs déguisés », en tant que tel bien entendu, qu’il y a des subterfuges, mais la notion de legs déguisés n’existe pas ; en tout cas elle n’est pas d’un usage commun. En droit français il a fallu une longue évolution pour que les ventes entre époux, puis les donations entre époux, puis les donations déguisées entre époux reçoivent un traitement plus au moins de faveur, aujourd’hui il n’y a plus que les donations déguisées entre époux qui sont sanctionnables. Eh bien au lieu de tout cela le droit libanais a sécrété des techniques comme celles que je vais vous décrire.

D’abord dans 99% des cas, les transferts de propriété même au sein de la famille en droit libanais prennent la forme d’une vente, c’est à croire que la notion de donation n’existe pas.
Deuxièmement, la pratique libanaise a généré un usage étendu, j’allais dire abusif, de la notion de procuration post mortem stipulée expressément irrévocable, pourquoi ? Eh bien pour autoriser le mandataire à transférer après le décès du mandant au nom d’un bénéficiaire sans recevoir le prix de l’acte à titre onéreux et sans verser les droits de mutation, aujourd’hui au Liban c’est le droit commun des transferts immobiliers, la réalité dépasse la fiction.
Enfin, alors que la jurisprudence libanaise avait hésité sur le point de savoir si la notion de legs déguisés était recevable en droit libanais alors qu’elle avait discuté le point de savoir si les donations ayant la mort pour cause, mortis causa, ou les donations ayant le décès pour terme sont valables. Alors qu’elle avait hésité à un certain moment, aujourd’hui la jurisprudence libanaise dans son ensemble sanctionne tout simplement par une disqualification de l’acte qui est considéré comme étant de la nature des actes de dernière volonté. Pour un musulman ceci est extrêmement intéressant parce que ceci aboutit à évacuer un certain nombre de règles impératives en matière de succession testamentaire, vous savez tous qu’on ne peut pas en droit musulman léguer plus du tiers et on ne peut pas léguer à un héritier sans l’assentiment des autres héritiers etc. La fatalité devient véritablement le droit commun revisité, transformé, oblitéré à une condition que le mensonge soit parfait ! Attention ! Ne vous y trompez pas : si l’acte est faux et qu’il est faux entièrement, il est valable. Si l’acte est faux mais il ne l’est que partiellement, alors là il subit les foudres de nos tribunaux jamais récalcitrants quand il s’agit de valider un acte de ce genre.

Quand au transfert mobilier, un exemple, vous savez que le Liban est le pays du secret bancaire, notamment lorsque le compte est un compte joint entre deux époux par exemple, ou entre un père et sa fille ou un père et ses trois filles ou un père et ses garçons parce qu’il veut privilégier les garçons au détriment des filles etc. Eh bien Mesdames, Messieurs, par la vertu de cette loi le secret bancaire est absolu, nul ni personne ne peut prouver même l’existence de ce compte joint, c’est le véhicule, c’est l’instrument, c’est le levier naturel pour qu’on organise par des anticipations successorales des contrats successoraux, de vrais pactes successoraux. Qui a dit qu’en droit musulman on avait interdit les pactes sur successions futures, c’est par ce levier, par ce truchement, par cet outil de droit bancaire, que les anticipations successorales sont concoctées et aucune des communautés libanaises n’acceptent de lever le secret bancaire, sur ce plan. Tant qu’il s’agit d’argent, le consensus est général et total. Pourtant, Mesdames, Messieurs, il suffit que le compte joint soit signé sans que le banquier assiste lui-même à la séance de signature, sur un bout de papier sans vérification, sans présence d’un notaire, avec la production uniquement d’une pièce d’identité et le rideau tombe. C’est ainsi que la religion et la succession finissent par faire bon ménage, mais c’est ainsi que le droit libanais réagit, je dirais en niant, en coupant le cordon ombilical qui le rattache au droit français.

Qu’en est-il entre époux ?
Entre époux, le changement de religion pose un autre vrai problème, c’est là l’objet de ce conflit mobile que nous signalions il y a un instant. En effet au Liban et on vous l’a dit ce matin, Monsieur le Ministre TABBARA vous a fait une nomenclature assez détaillée de tous les textes qui ont régi cette matière, vous savez, lorsqu’un homme et une femme sont mariés, le mariage est régi par la loi qui était en vigueur au premier mariage, si l’un des deux époux change seul de communauté ou de religion en cours de mariage, ce changement de religion est inopposable à son époux. Soit c’est la règle. Mais ceci dit, voyons comment le droit libanais a réagi à cette difficulté !
D’abord on s’est dit puisque, prenons un exemple, un mari chrétien épouse une femme chrétienne, tous les deux sont maronites, si le mari veut divorcer, il fut un temps (coupure de cassette) le mari voulait divorcer il lui suffisait de changer de religion d’embrasser l’islam où la polygamie est admise ( les orthodoxes n’admettent pas la polygamie) alors, en changeant de religion il, pouvait embrasser par exemple un rite musulman, épouser une autre femme, et au décès de cet individu, la question se posait de savoir comment régler cette succession ? Est-ce que ce monsieur a laissé une épouse ou deux épouses ? Qu’elle a été sa religion ? On a vite répondu au problème de la définition du critère religieux : la religion du de cujus est celle qui était officielle sur les inscriptions de l’état civil au jour de son décès. Peu importe qu’il ait été baptisé ou pas, peu importe qu’il ait été croyant ou non, peu importe qu’il ait été athée ou non, l’essentiel c’est l’inscription sur les registres de l’état civil. Mais comment régler la succession ? Est-ce que la seconde famille va venir partager la succession avec la première famille ? Eh bien il y a eu trois tendances en jurisprudence.
La première a consisté à dire que la seconde famille est écartée, mais le de cujus est responsable et la seconde famille va pouvoir demander des dommages-intérêts. Puis la Cour de cassation a changé de solution : elle est venue à dire que le changement de religion est inopposable à la première famille. Par conséquent, c’est la première famille qui doit recevoir la totalité de la succession. Puis une Cour d’appel, à la majorité (parce que là, les pesanteurs confessionnels sont ce qu’elles sont) une Cour d’appel est venue dire : mais enfin, un monsieur qui décède musulman doit voir sa succession régie par le droit musulman, or le droit musulman accepte la polygamie, par conséquent, dit cette jurisprudence, nous allons donner la réserve à la famille chrétienne et la quotité disponible à la famille musulmane : tollé général, d’où une nouvelle jurisprudence. Aujourd’hui on revient aux solutions premières avec deux nouveaux arrêts de l’assemblée plénière de la Cour de cassation de 1999 : on admet aujourd’hui qu’en matière de succession, comme en matière d’ailleurs de garde des enfants et de pension alimentaire, que le changement, la conversion séparée en cours de mariage, est inopposable à la première famille, mais c’est tout simplement vous dire que dans tout ce débat, Mesdames, Messieurs, aucun arrêt publié que je sache n’a parlé de mariage putatif, aucun ! Voilà comment réagit le droit libanais avec les catégories juridiques françaises au conflit droit et religion : syncrétisme, non droit, en tous cas j’éprouve la plus grande humilité et face à ce droit qui n’en finit pas de surprendre, je vous dirais que l’arsenal législatif est quasiment nul, Messieurs les Libanais. Assistez à ce conflit de nécessité, entre le droit et la religion. Je vous remercie.

vendredi 23 mai 2008

ADRESSE AUX ANCIENS D'ANTOURA EN 2006

Le Quatre juin 2006

Révérends pères

Chers amis,

Laissez moi vous dire d’abord que tous les effets oratoires ont été largement épuisés par l’enthousiasme et la passion exprimée par Rony MAKHZOUME et ses correspondants.
Tout a été dit par Ronny ! Tout a été prévu ! Il n’y a presque plus rien à dire.

Ceux qui ont participé à cette conférence à plusieurs voix sur internet, comme ceux qui se sont résout à ne pas se joindre à cette réunion, ont déployé des trésors d’ingéniosité et de savoir parler. En un français exquis, ils ont pu exprimer ce que chacun de nous ressent.

Ces dissertations de la cinquantième année devront être un jour publiées !

Je souhaite aussi féliciter le Père Naoum ATALLAH pour son parcours remarquable, depuis qu’il est arrivé, âgé à peine de la trentaine fougueuse dans ce collège. Je lui dis aussi bon anniversaire et bonne et longue vie !

Evidemment, certains nous ont quittés ; je serais incapable de les citer tous. Au hasard, laissez moi évoquer des noms qui avaient meublé notre quotidien et notre mémoire et qui ne peuvent plus se joindre à nous. Certains ont même disparu dans des circonstances tragiques:

Hattoum Pythagore,
Ibrahim REINICH,
Jean GEMAYEL,
Lucien RAAD,
André ABOUNASSAR,
Hafez KHOURY,
Antoine REMY

D’autres aussi, certes !

A l’âge où nous sommes, c'est-à-dire à l’orée du troisième âge, du dernier souffle, que pour nous consoler on appelle « la maturité », l’idée de réunir les « anciens » prend une allure de fête ! C’est notre âge de la raison et du souvenir ! Tous les griefs et les amertumes s’effacent laissant la place à la nostalgie des temps heureux. Parce que dorénavant chaque instant devient précieux, le ciel est plus bas et les horizons plus proches. Nous osons, que dis-je ? nous cherchons à regarder en arrière, comme si notre passé devenait une partie de notre devenir qui se rétrécit.

Le cœur est cloué aux entrailles, la fougue est bridée, les amours passées s’accrochent comme des insignes…, des légions d’honneur !

Bref, nous prenons la vieillesse ; le bateau prend l’eau.

Rappelez vous donc :

Le soulier de Lassus qui valait cent camions de Makhzoumi ou cinquante tonnes de PABOT !

Le retentissant « Jouaninin ? Jouhanine ? Eh kolou khara », de Dfouni

Les castagnettes aux doigts tordus de Darribat, avec ses leçons de cinéma et de mise en scène.

La trousse de clés de Jopin, et le fameux « nul en arabe, nul en anglais, nul en devoirs, pain sec ce soir » !

Les leçons d’étiquette de Akoury, à l’étude, le mardi en fin de journée – ça a dû lui servir pour sa défroque !

Les Craven A et les doigts jaunis de Maransin

Le « je lui dis taisez vous il ne taisez vous pas » de Akl

Le « Par votre longueur par votre largeur j’ai trouvé une mère de 44 dans la salade » du même originaire de Bejjé

Les verbes irréguliers de Monsieur Wadih.
Le « Une fois passe, deux fois nasse, le trois fois casse » de Corket, son Avare de Molière et son appareil photo.

Le thermomètre chauffant de l’infirmerie de Frère Farid qui me permettait d’écouter le jazz de la Nouvelle Orléans sur « VOICE OF AMERICA » !

Ce demi siècle qui nous séparait des années cinquante vient d’être comblé. Dieu seul sait pourtant combien furent remplies ces années d’anxiété, de déroute, d’ambitions et d’espoirs concrétisés ou, heureusement moins souvent, déçus.

Comme je vois de tous les continents les camarades rappliquer, pour revenir en pèlerinage vers leur enfance et leur adolescence, je me suis demandé s’il ne fallait pas recueillir le témoignage et l’itinéraire de chacun d’entre nous. Ces décennies ont vu presque tout basculer, se métamorphoser, opérer une mutation profonde de notre monde. En politique, en économie, en technologie, en culture, en communication et en valeurs, presque tout a changé de visage et de sens.

La vidéo devrait être utilisée et les souvenirs conservés, par construire une mémoire, décourager l’oubli, exorciser les démons familiers et marquer à jamais une victoire de l’espoir, parfois du succès, sur les épreuves que nous avons connues.

Nous devrions être comme les archéologues du souvenir. Du Liban vu de toutes parts, comme pour une image cubiste.

Dans les emails que vous, grognards, avez échangés pour dire que vous étiez des bagnards ou presque, j’ai lu à la fois l’émotion et l’indéfectible amitié qui nous lie.

La solidarité des condamnés aux mêmes travaux.

Mais aussi aux rêveries fantasques.

A l’étude, pendant que les doués se surpassaient, nous lisions :

CŒURS VAILLANTS, SPIROU, TARZAN, ROY ROGERS,
BUFFALO BILL

Ali AYAD écrivait sa “neige blanche” et moi mon “VAGABOND”, jamais achevé depuis. Je n’oublierai jamais que Michel ATALLAH acceptait alors de me permettre d’utiliser sa machine à écrire noire – merci Monsieur ATALLAH !

Et derrière moi, pendant que j’achevais de gribouiller des poèmes secrets, Nahi GHORAYEB me remettait un chant – que j’ai un peu arrangé en alexandrins :

« Ah, certes, j’en connais dont les lèvres sont belles,
Dont le front est parfait, le sourire si doux ;
Mes amis vous diront que j’ai chanté pour elles
Mais ma mère vous dira que j’ai pleuré pour vous ».

Chers amis,

Allez donc dire à ceux que vous aimez que, sans le vouloir, sans même le savoir, nous avons pleuré pour eux. Que le chant qui nous unit est un tribut à notre jeunesse, c'est-à-dire à ce qui, en un mot, ne sera jamais plus encore.

Nos enfants diront à quel point ils apprécient cette fête de la nostalgie et de l’amitié.

Vive donc la vie ! Vive l’amitié !

Je vous remercie!

dimanche 18 mai 2008

SUR LE CODE CIVIL AU PROCHE ORIENT

LE CODE CIVIL ET LES DROITS DES PAYS DU PROCHE-ORIENT

par Ibrahim NAJJAR

Professeur à la Faculté de Droit et de Sciences Politiques

De l’Université Saint-Joseph de Beyrouth

Avocat à la cour

Un survol même superficiel du paysage juridique arabe prouve à l’évidence que, si l’expression et la pratique du droit des obligations et des contrats internationaux sont dominées par l’utilisation des langues arabe et anglaise, le droit privé sous-jacent est souvent d’inspiration française.

Ce constat est aussi vérifiable en droit public, dans les pays du golf, comme dans ceux du Proche-Orient, les Etats francophones d’Afrique du Nord et, d’une manière générale, la plupart des pays de la région.

Cette contamination est largement due au rayonnement du Code civil français, mais aussi de l’idée même de codification et à divers facteurs d’ordre socio-historiques.

Durant la seconde moitié du 19^ème siècle, l’Empire ottoman a, en effet, cherché à européaniser ses législations et à se doter de différentes codifications. Auparavant, le législateur ottoman, voulant sans doute, tenter une codification « islamique », avait pris le parti d’adopter et de publier un « code civil », la « mejellé ». Ce code fut un échec, bien qu’il ait dominé longtemps les autres sources gouvernant le régime juridique et les cadres notionnels en vigueur dans la région. Ce code civil ottoman fut une tentative de codifier les préceptes du rite (officiel) hanafite… en matière civile et commerciale, alors même que ces questions ne touchent point à la foi. La codification – en tranches successives – fut achevée en 1876, après sept années de travail, et comprenait 1851 articles et 16 titres.

Néanmoins, cette codification, peu inspirée et rudimentaire, fut vite abandonnée dans de nombreux pays qui étaient sous la domination ottomane, dès la chute de l’Empire ottoman. Les textes européens, adoptés par l’Empire ottoman, restèrent soit en vigueur, soit une source législative déterminante.

En outre, si les différentes influences britanniques dans de très nombreux pays arabes (Irak, Jordanie, Arabie Saoudite, état des Emirats Arabes Unis, Oman, état de Bahrein, état du Qatar, Egypte, etc…) furent d’ordre commercial, linguistique, culturel et politique, le retrait de la Grande Bretagne de la région s’est opéré sans qu’elle laisse une codification de nature à influencer la législation(1).

Quant au chareh islamique, il a toujours distingué entre les questions touchant à la foi (ibadate) et celles découlant des relations quotidiennes de droit civil ou de droit commercial (mo’amalate). Autant les premières sont restées encadrées par une sorte de sacralisation, en raison de leur racine religieuse, autant les secondes furent perméables aux influences les plus diverses. Ces dernières (les Moa’malate) furent ainsi favorisées par les codifications égyptienne, libanaise et syrienne.

Dans les pays du Proche et du Moyen-Orient, parmi lesquels on peut ranger le Liban, la Syrie, l’Egypte, la Jordanie (dans une certaine mesure)(2), le code civil français de 1804 a dès lors bénéficié de ces facteurs qui en ont pérennisé l’influence.

Ce survol général, forcément réducteur, montre ainsi que quatre sources de droit se partagent l’inspiration des différents droits dans les pays arabes du Proche-Orient :

1°) le chareh islamique, pour les matières du droit extrapatrimonial de la famille et les successions musulmanes ;

2°) la codification ottomane, en matière de droit des contrats et des principes d’interprétation par le juge des actes juridiques ;

3°) Le droit des affaires anglo-saxon ;

4°) Le droit des obligations issu de la codification française de 1804.

On pourrait schématiser et proposer une distinction majeure entre:

1- les questions de statut personnel (naissance, mariage, filiation, succession, etc…), largement soumises à des considérations religieuses et sacrées, évoluant à des vitesses plus ou moins multiples, selon les principaux rites de l’Islam(1) et l’intensité des conservatismes ;

2- et le droit privé en général, où les relations juridiques sont franchement organisées en fonction des législations européennes, particulièrement françaises. A tel point qu’au travers des différentes classifications juridiques arabes, on retrouve les repères du droit français.

Mieux, on peut relever que, dans les pays visés, suite à la technique juridique française, le droit public s’oppose au droit privé ; le droit commercial au droit civil ; le droit administratif au droit civil ; le droit pénal aux autres disciplines de droit privé, le droit processuel au droit substantiel ; etc…

Sont ainsi consacrés, dans de nombreux pays arabes, les domaines et les classifications que le droit français soumet à des catégories logiques et abstraites. A tel point, que la rédaction d’un dictionnaire juridique français-arabe(2) répond à des besoins réels et contribue, par ricochet, à une – difficile – homogénéisation de la terminologie juridique de la langue arabe.

Le rayonnement du droit privé égyptien, dont les travaux d’Al Sanhoury (fortement inspiré par le traité de droit civil de Planiol et Ripert), n’ont pas peu contribué à l’édification d’une telle culture juridique française, dans un environnement pourtant non francophone. Cela a conduit à une véritable acculturation des systèmes juridiques et du droit de nombreux pays arabes cultivant dorénavant les concepts du droit français(3) quoique moyennant des leviers et une terminologie parfois désuets voire problématiques.

Il ne peut être question dans le cadre de cette approche comparative d’étudier toutes les disciplines du droit privé, pourtant écrit dans les pays arabes. Une telle tentative nécessiterait de nombreux développements pluridisciplinaires.

En outre, s’il faut, à l’évidence, marquer les différences majeures(1) qui séparent le droit musulman et le droit civil français – le chareh est essentiellement casuistique à l’instar de ce qu’était le droit romain –, il reste que de larges zones de recoupements et de rencontres caractérisent les droits arabes et le droit civil français, du moins tel qu’issu de la codification de 1804.

Si le droit extrapatrimonial de la famille des pays arabes visés n’accorde pas un grand crédit aux principes généraux du droit, la codification civile française reste, dans les autres domaines, omniprésente, sous-jacente ; elle joue le rôle d’un repère, guidant l’interprète même si celui-ci doit, par endroit, marquer l’originalité de son droit positif. Le Coran n’est-il pas une codification par excellence ?

C’est sans doute la raison pour laquelle il est possible de démontrer que certains des principes directeurs de la codification civile française de 1804 demeurent en vigueur dans le droit des biens et dans le droit des obligations dans la plupart des pays du Proche-Orient. Quelques exemples suffiront à illustrer la permanence et le classicisme du droit français, au travers du droit des obligations (Section 1^ère).

Mais les réformes plus ou moins récentes du droit privé français de la famille demeurent étrangères à l’inspiration de la législation des pays arabes. L’introduction du PACS, la réforme des droits successoraux du conjoint et des enfants, celle des régimes matrimoniaux et du « démariage »…, ces matières restent totalement étrangères aux coutumes et aux modes actuels de pensée arabe... Cela risque de peser sur l’avenir de la francophonie juridique. D’autant que la pénétration du droit français par les nécessités de la « mondialisation » le rend parfois moins attractif (Section 2^nde).

Section 1^ère: L’influence de la codification civile française en matière de droit des obligations

Sans prétendre ni vouloir procéder à une étude comparative détaillée, il est clair que le droit des obligations dans les pays évoqués atteste de l’influence décisive des principes, sinon des textes du code civil français. Cela ressort clairement aussi bien en matière de formation du contrat et ses racines tirées du « patrimoine », que de responsabilité civile – pour ne citer que quelques matières symptomatiques.

§ 1 – L’autonomie de la volonté et la théorie du patrimoine

On ne peut raisonnablement évoquer le droit des obligations sans se référer au préalable à ce qui en forme la substance sou jacente, le patrimoine et certains principes directeurs, dont l’autonomie de la volonté.

Or les opérateurs du commerce international sont souvent étonnés par la vigueur du principe de l’autonomie de la volonté telle qu’elle est appliquée dans les différents droits des pays arabes, notamment du Proche-Orient. D’autant qu’une telle autonomie est souvent consacrée par le droit anglo-américain.

Bien sûr, certaines lois d’origines socialistes ont contribué à limiter le domaine de cette autonomie dans les matières ayant fait l’objet d’une intervention étatique. On sait cependant que ces lois ont largement été – ou sont en voie d’être – abandonnées, après les récentes transformations dans certains pays – notamment l’Egypte, l’Irak et la Syrie, dans une moindre mesure.

Dans certains secteurs où le chareh islamique reste prépondérant (prohibition des prêts à intérêt, de l’usure, des contrats aléatoires, etc...), la liberté laissée aux individus reste variable. Plus la législation est proche du chareh, moins les choix individuels sont libres dans ces domaines particuliers.

Néanmoins, hormis ces interdits, il est évident qu’au Liban, en Egypte, en Syrie, dans une moindre mesure, en Jordanie, en Irak, voire dans de nombreux pays du Golf, l’autonomie de la volonté reste un domaine totalement consacré. Une telle autonomie signifie que le législateur laisse la place éminente et primordiale à la liberté des sujets de droit. Ceux-ci pourront conclure à leur guise, en vertu d’un consensualisme généralisé, sans autre formalisme que celui nécessité par l’opposabilité aux tiers de certains contrats translatifs de la propriété (notamment) immobilière.

Dans le droit des biens, appelé ici « foncier », le système de la publicité obligatoire et de l’effet erga omnes des inscriptions du « cadastre » – équivalent lointain de la « Conservation des hypothèques » du droit français, dont les mentions sont facultatives – impose, par exemple au Liban, que les contrats non transcrits et publiés au « registre foncier » ne génèrent, inter partes, qu’une créance de l’enregistrement. Mais, hormis cette particularité, le consensualisme reste la règle.

Cela est, il est vrai, largement favorisé par une conception du patrimoine voisine, sinon identique, de celle que le droit français répugne à abandonner.

Il est spectaculaire de constater que les droits des pays arabes en matière de transmission des successions, par exemple, s’inspirant portant très largement des différents chareh islamiques pour la dévolution héréditaire, s’accommodent de la théorie française du patrimoine. En effet, les différents rites musulmans veillent jalousement à leur spécificité. Le rite hanafite désavantage les filles en général surtout lorsqu’elles ne viennent pas en concours avec des garçons ; le rite jaafarite, applicable aux chiites, autorise les filles à recueillir la totalité de la succession même en l’absence de garçons(1).

Pourtant dès que la dévolution successorale au sens strict n’est pas concernée, la transmission de l’hérédité et de la propriété en général s’opère de plein droit dès l’instant du décès. Une telle transmission automatique de la succession est vérifiable même dans le domaine des droits réels immobiliers, quelque soit la succession, légale ou testamentaire.

De nombreuses législations arabes n’admettent, en effet, aucune solution de continuité, afin d’éviter la vacance de l’hérédité. La transmission automatique de la succession aboutit par conséquent à consacrer un système de la succession à la personne du défunt à l’instar du droit français. Mieux encore, l’existence d’une véritable option successorale, c’est-à-dire concrètement de la possibilité de renoncer à l’hérédité, est aujourd’hui consacrée dans les différents rites du chareh. Cela rejoint l’inspiration de Zachariae(2) qui a puisé dans les dispositions successorales du code civil français, le fondement de l’existence d’un patrimoine relevant d’une personne, le de cujus.

Un tel système, parfois mal qualifié par certains auteurs arabes ou libanais, procède incontestablement de la double affirmation que le droit français établit, avec Aubry et Rau, à savoir : « Pas de personnalité sans patrimoine ; pas de patrimoine sans personnalité ».

Pourtant, les apparences ont parfois paru trompeuses. Pendant des décennies, on a considéré que la maxime « pas de succession sans l’apurement des dettes » était le corollaire du système germanique considéré comme instituant un système de « patrimoine d’affectation ». Ce dernier, naissant dès l’instant du décès du de cujus, attendant sa liquidation, conduit à la négation de l’utilité de l’option successorale. A quoi servirait en effet le droit de répudier une succession si elle ne consistait qu’à recueillir l’excédant qui résulterait de sa liquidation ?

On peut en déduire que même en matière de statut personnel le droit des pays arabes est influencé par la théorie française du patrimoine ; cette théorie du patrimoine autorise la volonté des sujets de droit à faire usage d’une liberté quasiment infinie, en tout cas plus importante encore qu’en droit français « contemporain » de la technique contractuelle. C’est par ce biais que la common law coexiste heureusement, dans de nombreux pays du Golfe, avec le droit contractuel commercial d’inspiration française.

Il en découle que lorsque les préceptes coraniques n’ont pas contaminé la législation positive, la liberté contractuelle, le consensualisme, la formation du contrat, les vices du consentement, obéissent, comme en droit français, à des règles d’une souplesse évidente, beaucoup moins formalistes que les récents développements du droit positif français. Il suffit, pour s’en convaincre, de consulter les ouvrages de doctrine. Ceux-ci, à l’instar de la démarche du législateur, analysent les conditions de formation et de perfection des contrats en général et des contrats nommés, en particulier, selon la technique et le détail de l’enseignement du droit privé français, notamment d’avant les années 1930.

Cela apparaît clairement dans un domaine, l’arbitrage, aujourd’hui largement consacré dans plus de 16 pays arabes(1) où l’interventionnisme législatif, même particulièrement ombrageux, laisse une très large place à l’autonomie de la volonté et à l’autonomie de la clause compromissoire.

§ 2 – Le droit de la responsabilité civile

Les trois principales codifications en matière de droit des obligations et des contrats furent, successivement, les suivantes :

- Le Code des obligations et des contrats libanais, daté du 9 mars 1932 (publié au Journal officiel du 11 avril 1932) ;

- Le Code civil égyptien n° 131/1948 du 29 juillet 1948 ;

- Le Code civil syrien du 18 mai 1949.

La France, puissance mandataire au Liban et en Syrie, chargée, à l’époque, par la SDN, dans ces deux pays jadis sous domination de l’Empire ottoman, de les conduire vers l’indépendance et de les doter des lois fondamentales et nécessaires à l’organisation de leur système législatif, fut sans doute influente surtout au Liban, pays traditionnellement lié à la France.

L’Egypte, plus proche de l’Angleterre, bientôt suivie par la Syrie, adoptèrent une codification « à la française », c'est-à-dire inspirée des grandes divisions du Code civil dans les matières extrapatrimoniales.

Ainsi, la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, le régime de la réparation, s’articulent dans ces trois codes autour de :

- La responsabilité du fait personnel (art. 122 à 124, c.o.c. lib. ; art. 163 à 172 c. civ. égyp. ; art. 164 à 173, c. civ. syr.)

- La responsabilité du fait des tiers (art. 125 à 128, c.o.c. lib. ; art. 173 à 175 c. civ. égyp. ; art. 174 à 176, c. civ. syr.)

- La responsabilité du faits des choses et des animaux (art. 129 à 133, c.o.c. lib. ; art. 176 et suiv. c. civ. égyp. ; art. 177 à 179, c. civ. syr.)

Des institutions, comme l’enrichissement sans cause, sont reprises (art. 180, 181 c. civ. syr. ; art. 140 à 146 c.o.c. lib. ; etc…) ainsi que la fameuse proclamation du code civil français de la nécessité de la réparation intégrale et équivalente au préjudice subi. Ainsi l’obligation de minimiser le dommage, largement discutée par la doctrine française récente – mais vertement refusée par la cour de cassation par un arrêt remarqué du 19 juin 2003 – ou l’impossibilité pour le juge d’accorder des dommages-intérêts punitifs…, sont transposées dans les droits libanais, égyptien et syrien.

Il en va de même des principales solutions en matière de responsabilité contractuelle, aussi bien du point de vue du non cumul avec la responsabilité délictuelle, de la distinction des obligations de moyens et de résultat, des clauses limitatives de la responsabilité, que de la réparation, en général, du seul préjudice prévisible – avec ce que cela comporte en matière de gradation des « fautes contractuelles », légère, lourde ou très légère…)(1).

Certes, ici et là, grâce ou à cause de l’emploi de certaines expressions diversement formulées, ou en raison de préférences particulières, des solutions de détail, plus ou moins originales ou heureuses, sont adoptées dans les pays cités. Mais il demeure évident que la doctrine, la jurisprudence, la méthode d’interprétation et l’esprit – faveur à la victime –

qui animent le droit civil français gardent, à ce jour, un retentissement vivace et décisif(2) – tant que la question de la foi religieuse n’est pas en cause, d’une part, et tant qu’une objectivation outrancière de la responsabilité n’est pas formellement imposée, par la loi, d’autre part. Pourtant, avec la généralisation, par exemple au Liban, depuis 2003, de l’assurance automobile obligatoire, gageons que les mêmes rapports dialectiques entre le droit de la responsabilité et celui des assurances, connaîtront les mêmes avatars nés de la collectivisation des risques…

Section 2^nde: Les enjeux de la permanence de l’influence de la codification française

Depuis près d’un quart de siècle, le droit français, tel qu’issu du Code civil, apparaît plus complexe, plus interventionniste, plus protecteur du consommateur et sans doute plus ouvert à l’ « européanité », à la mondialisation et même à l’adoption des lois modèles. Cela était fatal. On ne peut s’insérer dans un cadre régional pluri polaire sur le plan législatif et juridique sans se « mettre en conformité » à ses exigences. Plus l’Europe va s’étendre à l’Est, plus l’édulcoration du droit français aura vocation à être modifiée et son rythme de rayonnement atténué. Un droit ne peut avoir vocation à l’universalité ou à l’européanité, sans se laisser pénétrer par les exigences d’un « jus gentium » d’un genre nouveau.

Cette affirmation doit cependant être fortement précisée. En effet, si le code civil se transforme pour ne laisser, dans les pays arabes du Proche-Orient, que les influences antérieurement adoptées (§ 1), il demeure que des rencontres demeurent imaginables de manière indirecte, c'est-à-dire au travers des nouvelles sources internationales communes au droit français et aux droits des pays arabes (§ 2). Les permanences du rayonnement du droit français des obligations paraissent encore possibles et vivaces.

§ 1 – Les transformations du droit civil français

Ces transformations modifient la capacité d’ « exportation » de la codification civile française.

Divers facteurs sont susceptibles d’intervenir dans l’application du droit et des textes. Les mêmes textes, inspirés du code civil et de la jurisprudence qui lui fut postérieure, aboutissent à une « actualisation » parfois surprenante et originale. Des textes inspirés du Code civil français ne sont pas nécessairement ou toujours appliqués conformément à la pratique et à la jurisprudence françaises. C’est parfois le cas en Egypte, au Liban, en Syrie.

Des textes inspirés par le Code civil ottoman, comme en Irak ou dans l’Etat des Emirats Arabes Unis, peuvent être « panachés », « coupés » de principes puisés en droit civil français ou y trouver une source de comparaison et d’inspiration.

Ce sont là des « avatars » que connaissent le droit civil belge, et d’autres droits, sud américains par exemple, inspirés par le droit français tel que codifié en 1804. Mais c’est l’évolution du droit français qui peut poser un problème au fur et à mesure de son « européanisation ». Celle-ci contraint le droit français à une forme d’adaptation parfois perçue dans les pays arabes du Proche-Orient comme peu compatible avec l’environnement socio juridique ambiant.

Le plus paradoxal ne provient pas seulement du fait que le droit européen de la famille et le principe de l’égalité des filiations paraissent incompatibles avec la morale religieuse qui oblitère souvent les droits proche orientaux ; mais de ce que le droit français s’aligne sur un grand nombre d’apports du droit comparé anglo-américain ou des droits conventionnels et modèles. C’est certainement le cas des codes de la consommation, de l’environnement, de la construction et de l’habitation, de la propriété intellectuelle, de la santé publique, de la sécurité sociale, du travail, etc…

Ces corps législatifs spécifiques transforment de manière durable la physionomie du droit privé français tel qu’issu du code civil.

Le droit de repentir, ou de rétractation, par exemple, investit non seulement le droit de la consommation mais les obligations issues du processus de formation de la vente, même immobilière. Les notions d’illicéité, d’ordre public, d’immoralité – notamment en matière de cause et d’objet des obligations et des contrats – s’en trouvent fortement lestés.

Il est difficile, dans de telles circonstances de maintenir le cap de la contagion juridique française, même si on retrouve une communauté d’inspiration en adhérant aux normes internationales – comme ce fut le cas pour l’adoption des recommandations des Nations Unies en matière de propriété intellectuelle et industrielle(1), ou pour la modernisation du droit bancaire et des marchés financiers.

Il est ainsi symptomatique d’observer que dans les réglementations nouvelles, c’est l’anglais qui prend le relais du français, pour véhiculer des notions ou des applications techniques difficiles à transposer en arabe. Il est vrai, certes, que ces anglicismes ne sont pas au cœur du droit des obligations. Mais, de proche en proche, le droit des contrats, des biens, des affaires, de l’arbitrage interne et international finissent, par une sorte de choc en retour, par transformer le paysage du droit des obligations lui-même.

C’est sans doute de cette manière que se pose le nouveau défi du droit français des obligations face à la mondialisation.

§ 2 – Les permanences du droit civil français

Sans reprendre ici les sources, les mérites et l’évolution qui ont présidé à l’élaboration du code civil de 1804 et sa filiation par rapport au droit romain et au droit du Moyen Age, il faut néanmoins en souligner encore une fois le classicisme véritablement contagieux dans un contexte difficile et hautement problématique sur le plan culturel, à une époque où une arabité de reconquête fait face à une « occidentalité » souvent considérée comme facteur d’aliénation.

Le droit français des obligations en particulier se caractérise par un universalisme et une étonnante œuvre d’abstraction qui vont bien au-delà des différents clivages culturels et religieux. Il y a dans le code civil comme une sorte d’alphabétisation méthodique du droit privé. Le droit français des obligations n’est certes pas appliqué dans tous les systèmes juridiques. Mais dans les pays du Proche-Orient, une véritable tradition de conformation à ce droit est solidement établie. Même si le droit civil français se laisse pénétrer par l’européanisation ou l’américanisation, les dés paraissent jetés du côté de l’ « autre rive » de la méditerranée.

Il faut dire que la seule alternative pour les pays arabes musulmans consiste à les doter d’un corps législatif issu de la Mejellé ottomane (et hanéfite). Ce qui paraîtrait à la fois un recul, une régression, et une tentative d’hégémonie du rite sunnite dans un contexte politique d’une redoutable complexité.

Malgré les progrès de l’islamisme, qui pourrait imposer ici ou là des prohibitions ponctuelles, les contraintes imposées par l’ouverture au monde des affaires s’opposent, croyons nous, à une quelconque radicalisation durable du droit civil laïc, c'est-à-dire, pour reprendre le langage accepté dans ces régions, en matière de transactions entre les individus et les personnes morales. C’est sans doute cette irréductibilité du droit codifié au fondamentalisme religieux qui permet de penser que les influences du classicisme du code civil français risquent de se pérenniser. C’est même, d’une certaine manière, ce qui permet de tenir un même langage juridique uniforme, non seulement dans les principaux pays arabes du Proche-Orient, mais entre le machrek et le maghreb.

En tout cas, le dynamisme du droit français des obligations reste entier, même si ce droit subit des mutations relativement graves. La pesanteur des faits et du droit fondamental des obligations demeure plus forte que les tentations de l’isolationnisme.

Ibrahim NAJJAR

(1) Pourtant, des voix s’étaient élevées, ici et là, pour que la Grande Bretagne dote les pays placés sous son « protectorat » ou sa gouvernance d’un corps de droit écrit.

(2) Le droit civil de l’Irak est fortement influencé par le code civil ottoman. V., par exemple, la jurisprudence civile irakienne, par Salman BAYATE, éd. Al Ahlya, 1962 (en arabe).

(1) Au Moyen-Orient, ce sont, essentiellement les rites hanafite (applicable aux sunnites en Syrie, Jordanie, Egypte et au Liban) et jaafarite (applicable aux chiites (en Irak, au Liban).

(2) Le soussigné en a fait l’expérience au quotidien en publiant un dictionnaire juridique français-arabe (qui en est à sa 9^ème édition !) avec la collaboration de deux juristes égyptiens.

(3) Des cours spéciaux d’Al Sanhoury sont publiés en deux volumes (« Les sources du droit dans la doctrine islamique – Etude comparée avec la doctrine occidentale », 1953 à 1954, éd. Dar Ihia’ el Tourath el Arabi) et démontrent à quel point le droit français des obligations et de la formation du contrat (autonomie de la volonté, objet, cause, nullité, effet relatif, résolution…) habite le droit égyptien.

(1) Le droit musulman répugne à consacrer la validité des fictions juridiques (rétroactivité, représentation successorale, etc…) et préfère faire un usage, parfois immodéré des « subterfuges légaux ».

(1) Mais sans abandonner la règle coranique sacrée : « au garçon le double de la part d’une fille ».

(2) Comp. F. ZENATI, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ., 2003, p. 667 et suiv.

(1) V. N. NAJJAR, « L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international », thèse, Paris 2, 2003.

(1) V. Hervé LECUYER, « Les tendances contemporaines du droit de la responsabilité civile en France et au Liban », in Travaux et jours, n° 68, 2001, p. 131 et suiv.

(2) V., par exemple : Répertoire des principes juridiques en Egypte et dans les pays arabes, par M. Abderrahim AMBAR, vol. 13, 14, 15, p. 234 et suiv.

(1) V., par exemple : Ch. CARON, Le droit d’auteur libanais : Entre copyright et conception personnaliste, Proche-Orient Etudes Juridiques, 2003, n° 56, p. 5;

I. NAJJAR, Chroniques de droit privé libanais, 2001, pp. 401 et suiv.

IBRAHIM NAJJAR